Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE

ANEXO: Dada la relación existente entre Derecho Aduanero y Derecho Tributario, a continuación estudiaremos algunos organismos internacionales relacionados con la Tributación.

¿Qué es la OCDE?

1.- La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) surgió de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), la cual se creó en 1948 con el apoyo de EEUU y Canadá para coordinar el Plan Marshall y contribuir a la reconstrucción de las economías europeas después de la Segunda Guerra Mundial.

La OCDE es una organización de cooperación internacional, compuesta por 34 estados, cuya sede central se encuentra en París (Francia). Nació cuando veinte países se adhirieron a la “Convención de la OCDE” llevada a cabo en París el 14 de Diciembre de 1960.

Dicha Convención en sus artículos I,II y III a la letra establecen:

Artículo I

La Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico (llamada en adelante la Organización) tiene como objetivos el promover políticas destinadas a :

a)    Realizar la más fuerte expansión posible de la economía y del empleo y a un aumento del nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y a contribuir así al desarrollo de la economía mundial;

b)    Contribuir a una sana expansión económica en los países miembros y en los no miembros en vías de desarrollo económico;

c)    Contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, conforme a las obligaciones internacionales.

Artículo II

En la persecución de esos objetivos, los miembros convienen que tanto en forma individual, como conjunta:

a)    Promoverán la utilización eficiente de sus recursos económicos;

b)    En el terreno científico y técnico, promoverán el desarrollo de sus recursos, fomentarán la investigación y favorecerán la formación profesional;

c)    Perseguirán políticas diseñadas para lograr el crecimiento económico y la estabilidad financiera interna y externa y para evitar que aparezcan situaciones que pudieran poner en peligro su economía o la de otros países;

d)    Continuarán los esfuerzos por reducir o suprimir los obstáculos a los intercambios de bienes y de servicios y a los pagos corrientes y por mantener y extender la liberalización de los movimientos de capital;

e)    Contribuirán al desarrollo económico tanto de los países miembros como de los no miembros en vías de desarrollo económico, a través de los medios apropiados, en particular a través de la afluencia de capitales a esos países, considerando la importancia que tiene para sus economías la asistencia técnica y el asegurar una ampliación de los mercados ofrecidos a sus productos de exportación.

Artículo III

Con el fin de alcanzar los objetivos establecidos en el Artículo I y de cumplir los compromisos enumerados en el Artículo II, los miembros convienen:

a)    Mantenerse informados mutuamente y proporcionar a la Organización la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones;

b)    Consultarse mutuamente, efectuar estudios y participar en proyectos aceptados de común acuerdo;

c)    Cooperar estrechamente y cuando sea apropiado llevar a cabo acciones coordinadas.

2.- En otras palabras, la OCDE tiene como objetivo coordinar y ayudar a los países miembros en la implementación de políticas económicas, sociales y fiscales que permitan un crecimiento económico sustentable.

3.- En la OCDE, los representantes de los países miembros se reúnen para intercambiar información y armonizar políticas con el objetivo de maximizar su crecimiento económico y coadyuvar a su desarrollo.. Se considera que la OCDE agrupa a los países más avanzados y desarrollados del planeta, razón por la cual ha sido apodada como Club de países ricos. Los países miembros son los que proporcionan al mundo el 70% del mercado mundial y representan el 80% del Producto Nacional Bruto mundial.

      ¿Qué Países conforman la OCDE?

4.- Actualmente los países miembros de la OCDE son 34:

-       Desde el año 1961: Canadá, EEUU, Reino Unido, Dinamarca, Islandia, Noruega, Turquía, España, Portugal, Francia, Irlanda, Bélgica, Alemania, Grecia, Suecia, Suiza, Austria, Países Bajos, Luxemburgo e Italia.

-       Después se adhirieron: Japón, Finlandia, Australia, Nueva Zelanda, México, República Checa, Hungría, Polonia, Corea del Sur, Eslovaquia, Chile, Eslovenia, Israel y Estonia ( estos últimos cuatro países se adhirieron en el 2010).

   ¿Cómo se conduce el Trabajo de la OCDE?

5.- El órgano supremo es el Consejo, que se encarga de la supervisión y dirección estratégica, integrado por representantes de los países miembros y de la Comisión Europea. La toma de decisiones se hace por consenso. La Secretaría lleva a cabo el análisis y hace propuestas. El Secretario General desde junio del 2006 es el mexicano José Ángel Gurría; además se cuenta con cuatro Secretarios Generales Adjuntos que asisten al Secretario General en sus funciones. Representantes de los 34 países miembros se reúnen e intercambian información en comités especializados, para discutir y revisar los progresos alcanzados en áreas de políticas específicas como ciencia, comercio, economía, educación, empleo o mercados financieros. Existen alrededor de 200 comités, grupos de expertos y grupos de trabajos.

¿Qué es el Informe BEPS de la OCDE?

6.- La OCDE ha emitido varios informes o reportes. Por citar algunos ejemplos: Informe Competencia Fiscal Dañina de 1998 (1998 Report on Harmful Tax Competition), Reporte sobre Planeaciones Fiscales Agresivas ( Report Agressive Tax Planning), el Reporte Aclaración del concepto “beneficiario efectivo” del Modelo Convenio Tributario de la OCDE (Report Clarification of the meaning of “ beneficial onwer” in the OECD model tax convention), etcétera.

El 12 de febrero de 2013, la OCDE publicó el reporte titulado: Base Erosion and Profit Shifting (Erosión de la Base Fiscal y Reubicación de las Utilidades), conocido como reporte o informe BEPS.

7.- En términos generales, debemos señalar que el Informe BEPS es un estudio inicial sobre la problemática que actualmente enfrentan países miembros y no miembros de la OCDE, en relación a la disminución de la recaudación de impuestos sobre utilidades de empresas multinacionales originada por la erosión de la base tributaria y reubicación de utilidades a otras jurisdicciones con tasas impositivas menores o nulas.

8.- El informe BEPS contiene datos económicos sobre la magnitud e impacto de la Erosión Fiscal y la Reubicación de Utilidades (“BEPS” por sus siglas en inglés) en varios países de la OCDE. Asimismo, describe los cambios en los modelos de negocios de las empresas multinacionales, proporcionando un análisis de los actuales principios tributarios para gravar transacciones internacionales y de las oportunidades que estos principios crean para la erosión fiscal.

9.- La OCDE señala que algunos de los principios tributarios no están a la vanguardia respecto de los actuales modelos de negocios implementados por las empresas multinacionales. En particular, los avances tecnológicos, de transporte y desarrollo de propiedad intelectual (Intangibles) han permitido que las empresas cambien sus modelos locales (abarcando solo un país), a modelos mundiales o regionales, disminuyendo con ello costos y gastos, incluyendo reducción de impuestos.

Las áreas o transacciones que la OCDE ha observado que están originando mayor erosión fiscal, y que requieren mayor atención son las siguientes:

a.- Diferente caracterización o tratamiento fiscal de entidades o instrumentos financieros otorgado en varios países, conocidos como : “Hybrid mismatch arrangements and arbitrage”.

b.- Aplicación de tratados tributarios respecto a operaciones de comercio electrónico (por ejemplo: servicios, productos digitales e intangibles).

c.- Tratamiento fiscal de operaciones de financiamiento intragrupo.

d.- Reglas de precios de transferencia en materia de reubicación de riesgos, intangibles y activos, entre sociedades del mismo grupo.

e.- Efectividad de reglas anti-abuso, tales como: reglas generales anti-abuso y reglas de anticipación de ingresos o utilidades.

f.- Acceso a regímenes fiscales preferentes.

¿Cuál es la estructura del Informe BEPS?

10.- El Informe BEPS está compuesto por cinco Capítulos y cuatro anexos en los cuales se presentan datos económicos, ejemplos de estructuras de planeación fiscal y citas a diversos estudios de la OCDE relacionados con la erosión fiscal y reubicación de utilidades.

Seguidamente, presentamos una descripción de los principales aspectos de cada uno de los capítulos del Informe BEPS.

CAPÍTULO I: Introducción

Este capítulo señala que existe “una percepción de los gobiernos de los diferentes países sobre la pérdida de recaudación del impuesto sobre la renta debido a planeaciones fiscales que erosionan la base fiscal o reubican utilidades a otros países”. Esto representa un riesgo para la soberanía fiscal de las naciones y para una competencia tributaria entre países miembros y no miembros de la OCDE. Desde el punto de vista de las empresas, el Informe señala que los directivos encargados de la administración de las empresas “tienen grandes presiones para reducir costos y gastos, incluyendo el pago de impuestos dentro del marco legal de las disposiciones fiscales”.

Por otra parte, el Informe reconoce que algunos países tiene formalmente incorporados en sus sistemas tributarios reglas o incentivos que permiten la reducción de la carga tributaria o bien, reubicar utilidades. Asimismo, se menciona que las empresas multinacionales enfrentan problemas de doble tributación inclusive entre países con Tratados para evitar la doble imposición debido a la ineficacia de los procedimientos implementados por los países para aclarar las disputas sobre la potestad tributaria.

También se indica, que altos mandos de los países miembros y no miembros de la OCDE han acordado que es necesario tomar medidas conjuntas para combatir el BEPS. Para estos efectos, la OCDE tiene el encargo de analizar y recomendar las acciones a seguir por los países.

CAPITULO 2: ¿Qué tan grande es el problema de BEPS? Datos Disponibles.

La OCDE presenta en este capítulo, una serie de datos estadísticos para tratar de cuantificar los impactos de BEPS. Entre las cifras estadísticas más relevantes, podemos citar las siguientes:

a)Relación entre la tasa corporativa y el Producto Interno Bruto (PIB). Los datos señalados en el Informe indican que, a nivel de todos los países de la OCDE, el promedio de las tasas de impuestos sobre los ingresos corporativos se incrementó del 2.2% en 1995 a 3.8% en el 2007. Debido a la recesión del 2008 y 2009, éstos ingresos se vieron disminuidos a 3.5% y a 2.8%, respectivamente. Para el 2011, este porcentaje se ha recuperado al 3%.

b)Reformas fiscales de los últimos años con tendencia a reducir tasas corporativas, pero incrementando la base fiscal. En promedio, las tasas nominales impositivas de los países de la OCDE han disminuido durante el período del 2000 al 2011 de un 32.6% a un 25.4%.

c)Inversión directa extranjera. Según el Informe, este indicador puede dar una idea de la magnitud del BEPS. Al respecto, se indica que existen comportamientos “curiosos” en ciertos países. Por ejemplo, la inversión extranjera conjunta recibida en el 2010 por Barbados, Bermuda y las Islas Vírgenes Británicas fue mayor a la recibida por Alemania o Japón. A su vez, estos primeros tres países realizaron significativas inversiones en China, Estados Unidos de América y Chile. Si bien el Informe no menciona en forma explícita qué significa esto, llama la atención el hecho que Barbados, Bermuda y la Islas Vírgenes Británicas obtuvieron más inversiones que algunas de las principales economías del mundo (tales como Alemania y Japón), y que también realizaron significativas inversiones  de capital en Estados Unidos de América, China y Chile. Aparentemente, según el Informe, Barbados, Bermuda y las Islas Vírgenes Británicas, entre otros países, están siendo utilizados por empresas multinacionales para triangular sus operaciones internacionales y erosionar la base tributaria de otros países con tasas impositivas más altas.

Por otro lado, se señala también, que se observa un incremento en la incorporación de empresas denominadas (“Special Purpose Entities”) con poca presencia en el país de su residencia; sin o con muy pocos empleados; con activos y pasivos ubicados en otros países, y cuyas actividades consisten únicamente en proporcionar financiamiento, tener activos o ser tenedores de acciones. En este sentido, los países con mayores índices de este tipo de empresas son: Luxemburgo, Países Bajos, Austria y Hungría.

d)Estudios que indican un incremento en la segregación en los modelos de negocios de las empresas donde existe un país en el cual se realizan actividades del negocio y el país donde se reportan para efectos fiscales las utilidades del negocio. Al respecto, debemos señalar que existen estudios de las tasas corporativas efectivas versus las tasas impositivas nominales de las empresas multinacionales.

La OCDE reconoce que los datos estadísticos presentados en el Informe no son concluyentes para cuantificar los impactos de BEPS contra los impactos ocasionados por los cambios en los modelos de negocios de las empresas.

No obstante, la OCDE afirma que existe suficiente evidencia para concluir que BEPS está ocurriendo en varios países. Sin embargo, es importante señalar, que el Informe no abunda más detalladamente en las bases en las que se sustenta para hacer esta aseveración.

CAPÍTULO 3: Modelos de Negocios Globales, Competitividad y Tributación entre Países y Perspectiva Financiera Corporativa.

a)Modelos de negocios globales

La globalización ha influido en la manera en que los grandes grupos corporativos han estructurado  sus negocios, cambiando sus modelos locales a modelos mundiales o regionales, los cuales centralizan funciones, a fin de evitar su duplicidad y así reducir costos.

Dice el Informe, en la economía global en la que vivimos, existe un libre movimiento de capitales de una jurisdicción a otra. Asimismo, es factible reubicar centros de producción a países con bajos costos de mantenimiento y de mano de obra. El comercio electrónico,  los avances tecnológicos y de comunicación permiten que la distancia no sea un impedimento para realizar negocios.

También se ha incrementado la importancia del manejo de riesgos, desarrollo, protección y explotación de la propiedad intelectual.

No obstante los cambios expresados, la OCDE reconoce que las reglas de tributación internacional se han mantenido igual y es necesario adecuarlas a los nuevos modelos de negocios.

b)Competitividad y tributación entre países

De manera muy general, para las empresas, la competitividad implica vender los mejores productos al mejor precio y obtener mayores utilidades. Los impuestos son uno de los elementos que afectan las utilidades de las empresas; de ahí que éste sea uno de los factores a considerar para los inversionistas en la forma y lugar para invertir y hacer negocios.

Desde el punto de vista de los países, los gobiernos tratan de obtener el mayor crecimiento de sus economías. Entre los factores que ayudan al crecimiento de la economía de un país se encuentran las inversiones realizadas por las empresas, tanto nacionales como extranjeras. Los gobiernos tratan de atraer inversiones extranjeras ofreciendo políticas tributarias atractivas en comparación con otros países. El problema se presenta cuando un gobierno en su afán de atraer inversiones, incorpora un régimen fiscal “ventajoso o dañino” (conocido como: “harmful tax regime”) que afecte la competitividad justa con otros países.

Según la OCDE, existen tres etapas para determinar si un régimen fiscal debe ser considerado como “ventajoso o dañino”:

Primera Etapa: Definir si el régimen fiscal en cuestión es “preferencial” o no, de acuerdo a ciertos factores.

Un régimen es considerado como “preferencial” si presenta las siguientes características:

-       Nula o baja tasa efectiva del impuesto

-       Otorga protección a los contribuyentes del régimen

-       Falta de transparencia

-       Falta de intercambio efectivo de información tributaria.

Segunda Etapa: Determinar si un régimen preferencial es “potencialmente dañino”.

Un régimen fiscal preferencial se considera como “potencialmente dañino” cuando presenta las siguientes características:

-       Contempla una definición artificial de la base gravable.

-       No requiere el cumplimiento de reglas de precios de transferencia.

-       Los ingresos de fuente de riqueza extranjera se encuentran exentos de impuestos en el país de la residencia.

-       Otorga la opción de negociar o elegir una tasa de impuesto o base gravable.

-       Contiene reglas específicas que no son de acceso al público en general, sino solo a un contribuyente o sector.

-       Otorga acceso a una red de tratados tributarios.

-       El régimen es promovido como una minimización de impuestos.

-       El régimen alienta la realización de operaciones o transacciones con un fin meramente fiscal.

Tercera Etapa: Determinar si el régimen fiscal potencialmente dañino genera efectos económicos adversos que permitan concluir que el régimen fiscal es efectivamente “ventajoso o dañino”.

Finalmente, se debe evaluar si el régimen fiscal potencialmente dañino ocasiona “efectos económicos adversos”, para determinar si dicho régimen es considerado como uno “efectivamente ventajoso o dañino”. El Informe no especifica cuáles serían los efectos económicos bajo los que un régimen es considerado como “efectivamente ventajoso o dañino”. No obstante, consideramos que este análisis debe estar enfocado a definir si el régimen fiscal crea una competencia desleal respecto a la inversión que podrían tener otros países sin este régimen fiscal dañino.

Como medida de presión hacia el país que es considerado que tiene un régimen fiscal dañino, éste tiene la oportunidad de abolir el régimen o eliminar los elementos considerados como ventajosos o dañinos. De lo contrario, los demás países podrán implementar medidas para contrarrestar los efectos del régimen dañino.

c)Perspectiva financiera corporativa

Desde un punto de vista financiero, dice el Informe, la tasa efectiva de impuestos representa un indicador muy importante para las empresas, toda vez que el mismo tiene repercusiones en otros indicadores financieros, como son entre otros: las ganancias por acción y la tasa de retorno de capital. De ahí la preocupación de las empresas por mantener una tasa efectiva de impuesto baja. Estas presiones financieras pueden ocasionar que las empresas busquen bajar su tasa efectiva de impuestos implementando planeaciones fiscales agresivas.

Sin embargo, deben tener cuidado al tomar dichas planeaciones, toda vez que la normatividad contable pudiera requerir a las empresas cuantificar y revelar el riesgo fiscal que pudiera surgir por tomar posturas e interpretaciones inciertas de las disposiciones fiscales. Estas posturas pueden afectar (incrementar) la tasa efectiva de impuestos, con lo cual las empresas podrían terminar no logrando su objetivo de bajar esa tasa.

CAPITULO 4: Principios tributarios y oportunidades para la erosión fiscal y reubicación de utilidades.

Es posible identificar ciertos principios (o reglas) tributarios relacionados con operaciones o transacciones internacionales donde se presentan problemas de BEPS. Entre dichos principios podemos mencionar: (i) jurisdicción con derecho a gravar un ingreso (potestad tributaria); (ii) precios de transferencias; (iii) financiamiento, y (iv) reglas anti-abuso.

I.- Jurisdicción con derecho a gravar un ingreso (potestad tributaria)

El derecho a gravar un ingreso generalmente se encuentra ligado a un factor que tiene conexión con una jurisdicción, ya sea en el lugar donde se origina el ingreso o bien, el lugar donde es residente la entidad que percibe el ingreso.

En este sentido, los sistemas tributarios adoptados por la gran mayoría de los países generalmente se dividen en mundiales y territoriales. El primero es aquel que se enfoca en gravar:

-       A los residentes de un país sobre sus ingresos derivados  de sus fuentes de riqueza originados tanto dentro como fuera  del territorio de dicho país; y

-       A los no residentes del país respecto de sus ingresos derivados de fuentes de riqueza ubicadas dentro de su territorio.

El sistema de tributación territorial, es aquel que grava tanto a residentes y no residentes, pero solo en cuanto a sus ingresos derivados de fuentes de riqueza originadas dentro de su territorio.

La interacción de los sistemas tributarios domésticos (o en otras palabras, los sistemas tributarios propios de cada país) puede ocasionar que un mismo ingreso sea sujeto a gravamen en más de una jurisdicción, resultando así en una “doble tributación”. Los tratados internacionales tratan de mitigar la doble tributación, a fin de que las empresas multinacionales no se vean afectadas al realizar negocios en otra jurisdicción.

Por otro lado, también puede resultar que un ingreso  no sea gravado en ningún lugar, es decir, existe una “doble no tributación”. Según el Informe, en estos tipos de interacciones de los sistemas tributarios de dos o más jurisdicciones se propician oportunidades para que se realice la BEPS.

Oportunidades de BEPS. Una de las maneras más rápidas de lograr la baja o nula tributación desde el punto de vista del receptor del ingreso es transferir los ingresos a una entidad residente en una jurisdicción de baja o nula tributación.

Según el Informe, algunas de las formas en que se puede lograr una baja o nula tributación conforme a las reglas fiscales vigentes en nuestros días, son las siguientes:

-       Establecimiento permanente (sucursal) incorporado en una jurisdicción de baja imposición fiscal: Una compañía (casa matriz) puede estar establecida en un país de alta imposición fiscal; sin embargo, puede disminuir su tasa efectiva de impuesto si incorpora una sucursal en una jurisdicción de baja imposición fiscal. Esta estructura generalmente se realiza cuando en el país de la casa matriz por virtud de su legislación doméstica, o de un tratado tributario, no grava los ingresos de fuente extranjera generados por la sucursal.

-       Entidades híbridas: Es posible que se originen deducciones en un país a través del uso de entidades híbridas. Es decir, éstas son sujetas de impuestos en un país (“entidades no transparentes”) pero en otra jurisdicción son consideradas  como “entidades transparentes” en donde solo tributan los miembros o accionistas mas no la entidad legal perceptora de los ingresos. Por ejemplo, si una entidad no transparente del País “A” otorga un préstamo a su subsidiaria del País “B”, dicha subsidiaria es tratada como una entidad transparente en el País “A”, pero no transparente en el País “B”. En este caso, desde la perspectiva del País “B” se realizarían pagos de intereses deducibles a una sociedad extranjera. Sin embargo, la entidad del País “A” , no reconocería ningún ingreso por intereses, toda vez que no se consideraría realizada esta operación de financiamiento.

-       Instrumentos financieros híbridos: de manera similar a las entidades híbridas, existen instrumentos financieros que son tratados en un país como deuda y en otro como capital. Los pagos hechos desde el país que considera al instrumento financiero como deuda tendría una deducción por intereses, mientras que en el otro país recibiría dividendos, los cuales podrían no estar sujetos a imposición si se cumplen ciertos requisitos.

-        “Conduit Companies”: Una compañía, conocida como “conduit company”, ubicada en un país con una amplia red de tratados tributarios o con un régimen fiscal favorable, puede ser interpuesta entre dos sociedades sin tratados, para obtener mejores tasas de retención o un régimen fiscal más favorable bajo los tratados o la legislación doméstica del país de la “conduit company”.

-       Operaciones financieras derivadas: El uso de ciertas operaciones financieras derivadas pueden ser utilizados para sustituir el pago de intereses. Los pagos hechos con operaciones financieras derivadas pueden reducir o eliminar las retenciones hechas en el país de la fuente si así se estipula en su legislación doméstica o en un tratado tributario.

II.- Precios de transferencia

El principio de “jurisdicción con derecho a gravar” se encuentra estrechamente relacionado con la medición de las utilidades o ingresos que pueden gravar entre las empresas residentes en distintas jurisdicciones. A este respecto, las reglas de precios de transferencia establecen las bases para repartir o atribuir utilidades entre empresas relacionadas, siguiendo el principio de “arm’s length”, el cual establece que las utilidades obtenidas por empresas relacionadas deben ser atribuidas como si se hubieran obtenido entre partes independientes en operaciones y circunstancias similares.

Oportunidades de BEPS. Considerando que dentro del principio “arm’s length” se contempla que a mayor número de funciones, activos o riesgos asumidos por una sociedad, mayor debe ser su remuneración, empresas multinacionales se encuentran reubicando ciertas funciones, activos intangibles y riesgos en compañías ubicadas en jurisdicciones con un régimen fiscal favorable.

III.- Financiamiento

La mayoría de los países hacen una diferencia fundamental en el tratamiento fiscal entre operaciones de deuda y de capital. Los intereses que generan las deudas generalmente son deducibles. Por el contrario, la remuneración que una compañía otorga a sus accionistas en forma de dividendo es generalmente no deducible. Este tratamiento estimula que las empresas multinacionales opten por financiar sus empresas a través de endeudamiento, en vez de aportaciones de capital.

Oportunidades de BEPS. Las empresas multinacionales pueden realizar prácticas en las cuales incorporan una entidad de financiamiento en una jurisdicción de baja imposición fiscal, a fin de otorgar préstamos a otras entidades operativas ubicadas en jurisdicciones de alta imposición fiscal. De esta manera, se logra que los ingresos por intereses percibidos por la entidad de financiamiento sean sujetos a una tasa impositiva baja y que las entidades operativas tengan una deducción por intereses.

IV.- Reglas anti-abuso

Varios países han incorporado reglas anti-abuso en sus legislaciones para asegurar la equidad y efectividad de su sistema tributario. Estas estrategias se enfocan en desincentivar, detectar y responder ante planeaciones fiscales agresivas.

Entre las reglas anti-abuso más relevantes podemos mencionar las siguientes:

-       Reglas generales  anti-abuso, las cuales limitan o niegan beneficios fiscales en ciertas circunstancias. Por ejemplo, cuando una operación o transacción no tiene sustancia económica o razones de negocios.

-       Reglas de anticipación de ingresos o utilidades, aplicables a ciertos ingresos o utilidades obtenidas por sociedades subsidiarias extranjeras, sin importar que los ingresos no hayan sido distribuidos al país de residencia de la entidad tenedora de dichas sociedades extranjeras.

-       Reglas de capitalización delgada, las cuales limitan la deducción de intereses cuando la proporción de deuda-capital exceden de ciertos parámetros.

-       Reglas anti-híbridas, las cuales eliminan los beneficios fiscales obtenidos por los diferentes tratamientos fiscales de transacciones o entidades en distintas jurisdicciones, y

-       Reglas anti-erosión de la base, las cuales imponen tasas de retención o niegan la deducibilidad de pagos hechos a ciertas jurisdicciones o entidades.

Asimismo, los tratados fiscales bilaterales también contemplan reglas de anti-abuso con la finalidad de evitar que personas no autorizadas obtengan beneficios del tratado de manera indebida.

Oportunidades de BEPS. Las oportunidades de BEPS varían dependiendo de las reglas anti-abuso establecidas en un determinado país. Algunos de los ejemplos citados en el Informe son los siguientes:

-       Capitalización delgada.- En caso de que estas reglas solo sean aplicables a operaciones de financiamiento entre partes relacionadas, éstas pueden ser evitadas al interponer una entidad independiente intermediaria (por ejemplo, una institución de crédito) que otorgue financiamiento a las empresas relacionadas. Asimismo, el uso de ciertas operaciones financieras derivadas pueden evitar la aplicación de las reglas de capitalización delgada.

-       Reglas de anticipación de ingresos o utilidades.- Empresas multinacionales alteran sus estructuras corporativas a fin de interponer entidades en jurisdicciones a las que no les aplica las reglas de anticipación de ingresos (ya sea por las actividades realizadas por dicha empresa o bien, por ubicarse en países que no son considerados como de baja imposición fiscal). Otra forma detectada para evitar estas reglas es el uso de entidades híbridas que por su tratamiento fiscal en un país pueden ocasionar que un ingreso no se considere generado o percibido por dicha entidad híbrida.

CAPITULO 5: Acciones contra la erosión de la base fiscal y reubicación de utilidades.

Según el Informe BEPS, con base en la información disponible, es evidente que el problema del BEPS está tomando posicionamiento y representa una amenaza en cuanto a recaudación de impuestos tanto para países desarrollados como para los países en vías de desarrollo.

Como se mencionó, las seis áreas o transacciones identificadas en las que la OCDE pondrá mayor atención para combatir la BEPS son las siguientes:

-       Entidades e instrumentos híbridos

-       Aplicación de tratados tributarios respecto a operaciones de comercio electrónico (servicios, productos digitales e intangibles)

-       Operaciones de financiamiento intragrupo

-       Precios de transferencia, en materia de reubicación de riesgos, intangibles y activos.

-       Efectividad de reglas anti-abuso.

-       Acceso a regímenes preferenciales o dañinos.

11.- Desarrollo de un Plan de Acción Global para hacer frente a la BEPS.

En los últimos tiempos, la OCDE ha efectuado diferentes estudios respecto a prácticas o planeaciones fiscales agresivas, entidades e instrumentos híbridos, guías de precios de transferencia referentes a intangibles, etc. Asimismo, ha buscado fomentar el intercambio de información entre los países miembros y no miembros de la OCDE.

No obstante, es necesario un enfoque sistémico para abordar adecuadamente el tema del Informe BEPS; las acciones gubernamentales de los países deberán ser integrales para poder lidiar con los diferentes aspectos del tema. Debido a que diversas estrategias del BEPS toman ventaja de la interface entre las normas fiscales de diferentes países, resulta difícil para cualquier país, de manera solitaria, abordar plenamente dicha cuestión.

La OCDE propone a los países miembros y no miembros de dicho organismo internacional, acordar un balance entre las reglas de tributación internacional: “fuente de riqueza” y de “residencia fiscal”. Asimismo, adecuar sus reglas sobre el tratamiento fiscal de las operaciones de financiamiento intragrupo, reglas anti-abuso y de precios de transferencia. Evidentemente la coordinación será pieza clave en la implementación de cualquier solución, a pesar de que no todos los países pueden utilizar los mismos instrumentos para abordar el tema del BEPS.

12.- Plan de Acción Global para hacer frente a la BEPS.

La OCDE tiene el encargo de presentar un plan de acción global e integral basado en un profundo análisis respecto a las áreas de presión identificadas, con el fin de proporcionar soluciones concretas para volver a alinear las normas internacionales con el entorno global empresarial actual.

El propósito principal de dicho Plan es proporcionar herramientas, locales e internacionales, a los países con el objetivo de mejorar los derechos de alineación para gravar la actividad económica actual. Dicho Plan que tiene por finalidad : (i) identificar las acciones necesarias para hacer frente a la BEPS; (ii) establecer plazo para implementar dichas acciones; y, (iii) identificar los recursos necesarios y la metodología para implementar las mencionadas acciones; fue presentado en el año 2013.

13.- ¿ Qué es el Plan de Acción BEPS?

Los Ministros de Finanzas de los países del G20, tras la reunión de febrero de 2013 en Moscú, pidieron a la OCDE que desarrollara un plan de acción para tratar de un modo coordinado y completo los problemas de la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.

De conformidad con dicho encargo,  la  OCDE ha elaborado un plan de acción (Plan de Acción BEPS) a desarrollar en 2014 y 2015 cuyo objetivo es evitar que las empresas erosionen la base imponible del impuesto  sobre Sociedades en algunos países y trasladen ficticiamente  sus beneficios a otros para obtener así una menor o nula tributación. Si bien la OCDE ha trabajado intensamente en las propuestas de mecanismos para evitar la doble imposición y en la regulación de los precios de transferencia; actualmente ha ido más allá, tras reconocer el problema de la existencia de supuestos de doble no imposición permitidos por los convenios y las prácticas llevadas a cabo por empresas que separan los ingresos imponibles de las actividades que los generaron; no coincidiendo en muchos casos la realidad económica con la recaudación de los países.

El Plan de Acción BEPS cuenta con normas para lograr una mayor transparencia internacional, evitar el abuso de convenios y los precios de transferencia. Se trata de quince acciones a realizar que pueden agruparse en tres grandes bloques:

Bloque 1°: Acciones encaminadas a la coherencia internacional del impuesto sobre el beneficio de las sociedades.

Se trata de evitar lagunas en los convenios que den lugar a supuestos de doble no imposición, coordinando la regulación del gasto en uno de los países con la regulación del ingreso en el otro. En este bloque se integran la acción 2 que consisten en neutralizar los efectos introducidos por los mecanismos híbridos, la acción 3 sobre fortalecimiento de las normas relativas a compañías foráneas, y la acción 4 que trata de delimitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en intereses y otros pagos financieros.

Bloque 2°: Acciones encaminadas a alinear la sustancia económica y las bases imponibles.

La acción 5 pretende combatir las prácticas tributarias perniciosas teniendo en cuenta el necesario intercambio en las resoluciones individuales relativas a regímenes preferenciales y exigir la existencia de actividad económica sustancial como requisito básico para aplicar regímenes preferenciales. Mediante la acción 6 se trata de impedir la utilización abusiva del convenio. La acción 7 anuncia la revisión de la definición de establecimiento permanente, en concreto va a ser objeto de revisión la definición de agente independiente, así como las normas de atribución de beneficios  en el modelo del convenio para evitar la doble imposición de la OCDE.

Las acciones 8, 9 y 10 relativas a precios de transferencia, también forman parte de este bloque, se centran fundamentalmente en el uso y abuso por parte de las empresas de las normas para separar el ingreso de las actividades económicas que lo producen y desplazarlo a zonas de baja o nula tributación. La acción 8 trata de asegurar que los resultados en precio de transferencia estén en línea con la creación de valor, especialmente en lo que se refiere a intangibles; las acciones 9 y 10, tratan de asegurar que dichos resultados estén en línea con la creación de valor.

Bloque 3°: Acciones encaminadas a la transparencia y seguridad jurídica.

Este bloque lo integran las acciones 11 al 14, entre las que está la acción 12 encaminada a exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva. Esta exigencia que está ya prevista en algunos países, entre ellos EEUU parece que pretende ser exportada a países con modelos de relación administración tributaria-contribuyentes, distintos, lo cual suscita algún recelo.

En la acción 13 se prevé reexaminar la documentación actual sobre precios de transferencia y en la acción 14, hacer más eficaces los mecanismos de resolución de controversias.

Fuera de estos tres bloques se encuentra la acción 1 mediante la cual se trata de abordar los retos de la economía digital en la imposición tanto directa como indirecta y finalmente la acción 15 mediante la que se desarrollará un instrumento jurídico multilateral.

Finalmente, debemos manifestar que los resultados esperados con las quince acciones, supondrán modificaciones en tres escenarios actualmente existentes: En el modelo de convenio para evitar la doble imposición de la OCDE, en las directrices de la OCDE sobre precios de transferencia y en la normativa doméstica de los Estados. A ello debemos unir la creación de un cuarto escenario que puede jugar un papel fundamental: un nuevo modelo de acuerdo multilateral en el se podrán incorporar las acciones contempladas en el Plan BEPS.